La libre elección de abogado: cómo y cuándo escoger a tu propio defensor y no morir en el intento. 22 febrero, 2019 – Publicado en: Derecho Civil, Derecho Mercantil – Etiquetas: ,

Por Eugenio Moure González.

Si algo teme un profesional de la salud son las consecuencias de un error en su actuar que propicie un daño al paciente. Ese temor se produce en dos planos, el personal y el profesional. El primero por la íntima sensación de fracaso en esa especie de alianza terapéutica entre dos seres humanos para propiciar la salud de uno de ellos. El segundo por la posibilidad de producirse el cuestionamiento público de su actuación, eso que se llama la judicialización de la medicina.

Cuando el error se traslada a ese segundo escenario el profesional sanitario reacciona pensando más en las consecuencias que en las causas, es decir, en la pena que puede imponérsele, tanto la propia que fija el ordenamiento jurídico como esa otra, llamada pena de banquillo, por la exposición a un entramado judicial que generalmente propicia una reacción de pavor semejante a cuando el paciente se halla en decúbito supino sobre la mesa de operaciones.

En tales momentos el médico o el enfermero necesitan la ayuda y el consejo de su abogado. Ya no es tanto disponer de un asesor jurídico que a modo de lazarillo judicial le conduzca hacia la salida de ese oscuro túnel (imagen kafkiana del proceso), sino de una persona en la que confiar sus miedos y sus inquietudes, sus dudas y sus desvelos. Esas incertidumbres personales y profesionales incluso llegan a propiciar una relación de amistad entre abogado y cliente.

Los abogados somos, en esos momentos, más que profesionales del Derecho en el estricto sentido técnico, quienes abogamos, siguiendo la etimología de nuestro nombre (advocatus: «llamado en auxilio»), por nuestros clientes, quienes intentamos trasmitir al juez la solución atinada al conflicto planteado, pero también quienes damos apoyo y confianza ante ese difícil trance. El abogado en su faceta más humana llega a tener también la misión, como sostenía Pérez Serrano, de dar consuelo.

De ahí la importancia que tiene la elección del abogado. Sucede, no obstante que, en ocasiones elijen otros, careciendo el profesional sanitario de esa libertad. Cuando es empleado público sanitario la noticia del proceso le llega a través de la asesoría jurídica de su hospital, que generalmente le ofrece la asistencia legal a través de los letrados de la Administración. Cuando es un profesional independiente o dependiente de una institución privada es la compañía de seguros de póliza individual o colectiva la que le asigna un abogado.

Debe saberse que tanto en un caso como en el otro el profesional puede elegir libremente al abogado que le defienda y que lo normal es que esa elección no suponga asumir los honorarios que reporte. Pero lo más importante no es ya que el servicio sea sin coste, al asumir los honorarios el seguro de defensa jurídica, sino que para ese largo y tortuoso camino en que se torna el proceso judicial pueda escoger al compañero de viaje que más confianza le transmita.

A continuación expondré cómo y cuándo el profesional sanitario puede designar a ese abogado de confianza no sólo libremente, sino también que esa decisión se convierta en un acto sencillo y sin cortapisas, y no como a veces sucede, en el resultado de la imposición del empleador del profesional o de la compañía de seguros, sobre todo teniendo presente que puede que los intereses de los tres, empleador, asegurador y asegurado, incluso de varios asegurados entre sí, no sean los mismos o inclusos se contrapongan.

Cómo y cuándo se puede designar a un abogado libremente.

Antes de entrar en el análisis de los preceptos que regulan la defensa del asegurado en los procesos de responsabilidad profesional -que de alguna manera nos darán buena idea de la importancia de actuar correctamente desde el principio- la respuesta a la cuestión de inicio es muy sencilla: puede designar a quien quiera y en cualquier momento. No existe imposición legal ni contractual -y de haberla en la póliza sería nula- que obligue al profesional sanitario a que su defensa procesal la conduzca un abogado impuesto por un tercero.

Como establece el artículo 545.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial «las partes podrán designar libremente a sus representantes y defensores», libertad que es presupuesto de la «recíproca relación de confianza» que ha de existir entre abogado y cliente, como se refiere el artículo 13.1 del Código de Deontología de la Abogacía Española. Libertad del cliente e independencia del abogado son dos caras de la misma moneda, por la necesidad de actuar ambos sin injerencias de terceros, pues como dijo en un famoso discurso el abogado Leon Theodor «la abogacía no es un cuerpo administrativo».

No obstante en esa materia la elección de abogado cobra otra dimensión, pues la reclamación que la suscita entra en el riesgo asegurado en una póliza de seguro de responsabilidad civil. Ese tipo de seguro se halla regulado en los artículos 73 a 76 de la Ley de Contrato de Seguro, y más en concreto el 74 obliga al asegurador a asumir con sus propios abogados la defensa del asegurado frente a la reclamación del perjudicado y al asegurado a colaborar con el asegurador en su defensa.

Tampoco debemos olvidar que en el contexto de la sanidad privada el aseguramiento no es una opción sino una obligación, pues el articulo 46 de la Ley de Ordenación de Profesiones Sanitarias establece que todo profesional e institución sanitaria debe contar con un seguro de responsabilidad civil. No estarían obligados los empleados públicos sanitarios, pero el aseguramiento existe, igualmente, pues los servicios públicos de salud contratan una póliza de seguro de grandes riesgos, que incluye las coberturas responsabilidad y defensa jurídica.

No confundamos ambos seguros -responsabilidad civil y defensa jurídica-, aunque el primero obligue al asegurador a dar esa defensa al asegurado. El segundo seguro, regulado en el artículo 76, letras a) a g), obliga al asegurador a hacerse cargo de los gastos en que pueda incurrir el asegurado como consecuencia de su intervención en un procedimiento administrativo, arbitral o judicial. Si en el seguro de responsabilidad el asegurado cubre la indemnización, en el de defensa jurídica lo que cubre son los gastos de abogado y procurador.

Ambos seguros se pueden contratar en la misma póliza, es decir, que dentro del mismo documento contractual se incluya la cobertura de responsabilidad con la suma asegurada que se fije y, adicionalmente, se incluye la cobertura de defensa jurídica, con su propia suma, diferenciado también la prima que corresponde a cada seguro. Y realmente esa opción es la más aconsejable, pues cubre el riesgo completo, el de una condena indemnizatoria y el de los gastos de defensa cuando el asegurado quiera elegir un abogado de su confianza.

La cobertura del seguro de defensa jurídica viene determinada por la voluntad de las partes en el contrato de seguro como expresión del acuerdo negocial. Sucede, no obstante, que estamos ante lo que se denomina un contrato de adhesión, es decir, que el contrato viene redactado por la compañía de seguros limitándose como mucho el asegurado a escoger entre varias modalidades contractuales que se le ofertan, y la suma asegurada que fija la cantidad máxima que asume el seguro como pago de la defensa jurídica.

Esa suma asegurada puede ser limitada, ilimitada o mixta. Lo normal es esto último, que significa que la cantidad es ilimitada cuando el asegurado designa un abogado de la propia compañía de seguros, pero limitada a una cantidad por siniestro o por año de cobertura si el abogado es designado libremente por el asegurado. La diferencia se justifica porque las compañías de seguro en los contratos con sus propios abogados ya limitan los honorarios a una cantidad máxima por siniestro, de modo que en realidad para la compañía siempre la suma es limitada.

Mi consejo es contratar una suma asegurada que establezca una cantidad máxima por siniestro no inferior a 20.000 euros, y por año de seguro que sea el doble de esa cifra, que no incluya franquicias, es decir, una cantidad inicial que corra a cargo del asegurado, que incluya no sólo los gastos de abogado y procurador sino también los de peritos, así como también las costas judiciales, es decir, los gastos de defensa y representación de la parte contraria en caso de que vengan impuestas por sentencia judicial.

Los anteriores son límites cuantitativos, referidos a la cifra de los gastos que deberá asumir el asegurador. Pero existen también límites cualitativos, referidos al alcance de las actuaciones procesales que cubre el seguro. Son las denominadas cláusulas excluyentes del riesgo, letra pequeña de muchos contratos, aunque el artículo 3 de la Ley de Contrato de Seguro, como reacción a esa perniciosa práctica, exija que vengan destacadas tipográficamente y firmadas expresamente por el asegurado.

Un ejemplo de limitación cualitativa es que el asegurador se reserve la decisión de cubrir los gastos por la interposición de un recurso de apelación contra sentencia, o que excluya los gastos de abogado y procurador en pleitos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Aunque la jurisprudencia viene considerando nulas por abusivas ambas cláusulas (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2010), conviene leerse el condicionado particular de la póliza antes de firmarlo, pues ahí deberá indicar en letra negrilla lo que el seguro no cubre.

Reconozco que es una práctica habitual que la póliza se firme sin una lectura pausada de la misma, confiando en las explicaciones verbales del empleado de la compañía de seguros, máxime porque en ocasiones la póliza viene redactada en un lenguaje técnico al nivel de las explicaciones de montaje de un mueble de Ikea. Pero mi consejo es pedir siempre al asegurador, sea empleado, agente autorizado o corredor de seguros, la propuesta de seguro, que es un documento resumen de todo lo que cubre el seguro que se pretende contratar.

De forma independiente a las limitaciones que puedan venir recogidas en la póliza, establecidas unilateralmente o negociadas, el artículo 76 b) de la Ley de Contrato de Seguro establece la exclusión del seguro de defensa jurídica del pago de multas y la indemnización de cualquier gasto originado por sanciones impuestas por las autoridades administrativas y judiciales. Un ejemplo sería el pago de la pena de multa establecida en los artículos 142.2 y 152.2 del Código Penal, respectivamente, para el delito de homicidio y lesiones por imprudencia menos grave.

Existe otra pena, reservada en los mismos preceptos, pero para los delitos de homicidio y lesiones por imprudencia grave, que es la de inhabilitación profesional. Y aunque suponga salirnos de la materia tratada, considero oportuno por su directa conexión aludir a la conveniencia de tomar la previsión al contratar el seguro de responsabilidad civil, no sólo de incluir la defensa jurídica con libre elección de las que venimos hablando, sino la cobertura de un subsidio mensual en caso de que el profesional sea inhabilitado.

Decía antes que el seguro de responsabilidad civil incluye como garantía la defensa con cargo al asegurador, limitada a sus propios abogados. Sucede que como excepción a esa norma la Ley permite, sin un seguro de defensa jurídica adicional, que el asegurado designe a sus propios abogados en el caso de que se produzca un conflicto de intereses entre asegurado y aseguradora. Generalmente ese conflicto se da cuando la defensa de uno suponga dirigirse contra la otra o viceversa (caso de la misma compañía que asegure a asegurados distintos en el mismo siniestro).

En materia de responsabilidad sanitaria esa situación se produce cuando varios profesionales implicados en el proceso utilizan como defensa argumentos que implican la responsabilidad del otro, siendo para ambos la misma compañía quien asegura. Ante ese conflicto el asegurado podrá designar un abogado ajeno a la compañía y esta deberá asumir el coste que representa. La propia Ley determina que sea el asegurador quien notifique la existencia del conflicto y nacimiento del derecho de libre elección, lo que no obsta a que el asegurado en cuanto repare en la situación de conflicto tome esa iniciativa.

Cuando por ese conflicto de intereses o por tratarse de un seguro de defensa jurídica el asegurado designe a su propio abogado, deberá comunicarlo a la compañía de seguros. Es la denominada designa, documento dirigido a la aseguradora en el cual se da cuenta del nombre de los profesionales elegidos que a su vez sirve para comunicar el acaecimiento del siniestro. Es importante hacerlo previamente porque en caso contrario puede suponer que la compañía rehúse el siniestro negándose al pago de los honorarios.

Ocurre, en ocasiones, que hecha la designa la aseguradora recusa al abogado elegido libremente por el asegurado. No existe ninguna previsión legal al respecto, pero si el contrato de seguro incluyese esa opción sería nula al suponer la recusación una restricción injustificada del derecho a la libre elección de abogado. Realmente el problema con el abogado elegido se plantea ulteriormente cuando toca abonar sus honorarios, al pretender la aseguradora limitar su obligación a las cantidades previstas en el baremo del colegio de abogados que correspondan. Sin embargo, si no existe remisión específica en la póliza no cabe exigir el sometimiento a tal baremo colegial.

Consejos para no morir en el intento.

Si es empleado público sanitario no está obligado a suscribir un seguro de responsabilidad y defensa jurídica pero es bueno estar informado de la póliza que el servicio de salud tiene contratada.

Si es profesional dependiente de una institución sanitaria privada contrate sus propios seguros de responsabilidad y defensa jurídica, pero tenga presente el seguro que tiene contratada la empresa para la que trabaja.

Si es profesional en ejercicio privado de su profesión busque ese doble aseguramiento, bien contratado individualmente, bien por adhesión a una póliza colectiva, generalmente contratada por un colegio profesional.

Existen las pólizas de coberturas complementarias, es decir, que habiendo dos seguros uno cubre en defecto del otro, lo cual siempre es una opción más barata y racional.

No se olvide que la defensa jurídica con libre elección de abogado es un seguro distinto del de responsabilidad. Exija siempre esa cobertura adicional en la póliza de responsabilidad.

Las compañías en esos casos generalmente ofrecen como suma asegurada 6.000 euros. Puede ser insuficiente para cubrir los gastos de abogado y procurador. Súbala a 20.000 euros por siniestro.

Cuando se produzca el siniestro notifíqueselo a la compañía de seguro antes de los 10 días de su conocimiento y exprese su deseo de designar a un abogado.

Exija un abogado especializado en derecho sanitario o con experiencia en la materia. Los de la compañía de seguros suelen tenerla, pero aplíquese el eslogan busque, compare y se encuentra algo mejor escójalo.

Cuando contrate a ese abogado de confianza pídale un presupuesto por escrito de sus servicios, a ser posible adaptado a las coberturas de defensa jurídica que a su vez tenga contratadas.

Un asesoramiento independiente del de la compañía de seguros evita la contradicción de intereses. Pero si escoge al abogado designado por la compañía en cuanto aprecie esa contradicción elija un nuevo abogado.

Nadie puede evitar ser demandado o denunciado, pero si que puede eludir que las consecuencias de esas acciones repercutan en su patrimonio, con un buen seguro y una buena defensa.

Y ante la demanda o la denuncia tenga siempre la prevención de estar bien defendido, aunque para conseguirlo no tenga por qué morir en el intento si sigue estos consejos.

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