Analisis del articulo 31 del Codigo Penal 23 octubre, 2018 – Publicado en: Derecho Mercantil, Derecho Penal – Etiquetas:

El artículo 31, precepto que se incluye en el Título II del Libro I, que se ocupa de las personas criminalmente responsables de los delitos, vino a constituir una cláusula general de autoría respecto a los administradores de derecho o de hecho de las personas jurídicas y físicas.

La redacción originaria del precepto era: “El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre”.La regulación se ha mantenido hasta hoy, aunque la Ley Orgánica 1/2015 suprimió la referencia a las faltas al haber desaparecido esta infracción del Código Penal con la reforma introducida por dicha ley.

Este artículo mejora la redacción del precedente artículo 15 bis del código de 1973, al que ya se ha hecho referencia, ya que es omnicomprensivo de las diferentes situaciones de administración o representación de las personas físicas y jurídicas que pueden darse.

La norma se incluye en el título dedicado a los responsables del delito y, como ya pasaba con el antiguo artículo 15 bis, los problemas principales que plantea en su interpretación son los de autoría y culpabilidad y la necesidad de cumplir con el artículo 5 del Código Penal, que exige que concurra dolo o imprudencia en el partícipe.

La jurisprudencia sobre el artículo 31 determina que se trata de un supuesto de autoría en nombre de otro, pero que no basta con el hecho objetivo de que se trate de un administrador de hecho o de derecho ya que para cumplir con las exigencias del principio de culpa es necesario que haya una actuación o un poder de actuar y que, en definitiva, el que actúa como administrador ejecute la conducta típica. A continuación, se expondrá esta jurisprudencia con cita de aquellas sentencias del Tribunal Supremo que han interpretado el artículo, con especial referencia a los problemas de autoría y a las diferencias entre el administrador de derecho y el de hecho. Se hará referencia también a sentencia de las Audiencia Provinciales que aportan elementos de interés en aplicación de dicha jurisprudencia.

La sentencia de 26 de julio de 2006, sentencia 816/2006, referida a un delito de alzamiento de bienes, reviste especial interés pues además de analizar la cuestión de la autoría, con referencia al precedente del artículo 15 bis del código de 1973, establece las diferencias entre la administración de derecho y la de hecho en las sociedades mercantiles.

La sentencia parte de una afirmación que, en sede penal, no admite dudas y es que el delito de alzamiento de bienes sólo puede ser cometido por aquellas personas que tienen o adquieren la condición de deudor, de forma directa o subsidiaria. No obstante, se precisa que el delito se extiende a las personas jurídicas aunque su responsabilidad recaerá y se concretará en las personas físicas que ostentan los cargos de dirección y responsabilidad, aunque no concurran en ellas las condiciones, cualidades o relaciones que constituyen la esencia de la relación jurídica protegida por el tipo penal, que es la integridad patrimonial del deudor para hacer pago de las deudas contraídas.

Sobre esta primera afirmación ha incidido la reforma de la Ley Orgánica 5/2010, que introduce en nuestro Código Penal la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que no podía exigirse antes de esta ley, que derogó en nuestro derecho penal el clásico principio “societats delinquere non potest”.

A continuación la sentencia señala que tanto el código de 1973 como el vigente de 1995 contienen preceptos aislados sobre la responsabilidad de los que actúan en nombre de una persona jurídica y que, tras la reforma de la Ley Orgánica 8/1983, se introdujo una regulación general mediante la introducción del artículo 15 bis y que con ligeras modificaciones constituye el vigente artículo 31. Y para despejar cualquier duda derivada de los diferentes términos empleados en uno y otro artículo aclara que ambos se refieren a la actuación en nombre de una persona jurídica, en la que se incluye al administrador de hecho, al tiempo que determina que por administrador de derecho debe entenderse el directivo u órgano de la persona jurídica al que se refería el art. 15 bis, como ya había determinado la sentencia de 19 de enero de 1998.

La sentencia entra en el examen de los problemas de autoría que suscita esta norma o cláusula general y lo hace afirmando que la misma en ningún caso introduce una regla de responsabilidad objetiva, aplicable siempre que, probada la existencia de una conducta delictiva cometida al amparo o en el seno de una persona jurídica, no resulte posible averiguar quiénes, de entre sus miembros, han sido los auténticos responsables de la misma. Tal interpretación sería contraria al derecho a la presunción de inocencia.

Para aclarar la cuestión la sentencia precisa que la introducción del artículo 15 bis dio cobertura legal a la extensión de la responsabilidad penal en tales casos, y sólo en ellos, a los órganos directivos y representantes legales o voluntarios de la persona jurídica, pese a no concurrir en ellos, y sí en la entidad, las especiales características de autor requeridas por la concreta figura delictiva; es decir, la condición de deudor en el alzamiento de bienes. Pero para evitar que pueda concluirse que se está ante una responsabilidad objetiva la sentencia determina que ha de probarse no sólo que el administrador de hecho o de derecho han participado en los hechos sino además su culpabilidad en relación con los mismos. Era necesario así que el administrador sujeto activo del delito haya ejecutado la acción típica de una manera directa o indirecta, en los casos en los que resulte posible la autoría mediata. La norma no compensa la falta de una acción, sino la ausencia de las características típicas de la autoría en la persona del autor. Por tanto, la norma se aplica para tener por acreditadas esas características o condiciones exigidas por el tipo pero siempre que el autor haya realizado la acción típica.

La sentencia interpreta la norma y se preocupa de dejar sentado que no es compatible con el derecho penal la responsabilidad objetiva. No se responde penalmente por el actuar de otro. El administrador de derecho o de hecho es autor porque ejecuta la acción directamente o, de forma indirecta, en los supuestos de autoría mediata. Sólo si puede afirmarse la ejecución de la conducta típica se dará entrada al supuesto del artículo 31, por lo que no cabe afirmar que este precepto derogue el principio de culpabilidad.

También traza las diferencias entre los administradores de derecho y de hecho. Los administradores de derecho son los que administran en virtud de un título jurídicamente válido. -por ejemplo, en la sociedad anónima los nombrados por la Junta General-o, en general, los miembros del órgano de administración de la Sociedad inscrita en el Registro Mercantil. Los de hecho serán todos los demás que hayan ejercido tales funciones en nombre de la sociedad, siempre que así se acredite, o los que ofrezcan alguna irregularidad en su situación jurídica, por nombramiento defectuoso no aceptado, no inscrito o caducado. Incluye finalmente la sentencia una cláusula de cierre, que no toma del derecho mercantil, por la que se define al administrador de hecho como toda persona que por sí sola o conjuntamente con otras, adopta e impone las decisiones de la gestión de una sociedad, y concretamente los expresados en los tipos penales, quien de hecho manda o gobierna desde la sombra.

El interés del razonamiento a los efectos de la interpretación del artículo 31 consiste en que se interpreta que lo relevante es determinar quien actúa y no quien es el administrador de derecho. Así se refuerza lo que la misma sentencia expone: la exigencia de que el administrador ejecute la acción típica. En el supuesto dela sentencia el administrador de hecho se erige en sujeto activo del delito ya que en tal condición ejecuta el alzamiento de bienes que había cometido en representación de la sociedad deudora. Es un supuesto de aplicación del artículo 31 que no presenta especiales problemas pues cumple la literalidad de la norma: Actuación de un administrador de hecho que ejecuta la acción por la que se produce el alzamiento de bienes de la sociedad deudora, que es en quien recaen “las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre”. Esa condición recae en la sociedad ya que es la deudora que puede alzarse con sus bienes.

La sentencia de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Almería de 29 de octubre de 2012, sentencia 315/2012, da una definición de lo que ha de entenderse por administrador a los efectos del artículo 31 y lo hace acudiendo a la normativa civil y mercantil. La sentencia, que resuelve el recurso de apelación contra una sentencia condenatoria por un delito contra la ordenación del territorio, expone a partir de lo dispuesto en el artículo 35 del Código Civil que la condición de administrador viene determinada por el acuerdo de constitución, por los estatutos sociales o por la Ley. Y añade que por administrador deben entenderse aquellas personas que, individual o colectivamente, tienen atribuido el gobierno de la entidad conforme a su esquema organizativo, rigiendo los destinos de ésta en los distintos ámbitos propios de una empresa; económico, financiero, laboral, de producción, etc. Es decir, la condición de administrador a efectos penales se atribuye a las personas físicas que en el seno de la persona jurídica desempeñan los puestos más elevados y a los que les está concedida mayor capacidad de decisión, como son los miembros del consejo de administración, su presidente, el vicepresidente ejecutivo, el consejero delegado, el gerente y cargos análogos, siempre que tales cargos ostenten el dominio positivo del hecho, que se vincula con los aspectos fundamentales de la ejecución del delito y con la dirección del proceso que desemboca en la consumación del delito.

Estas consideraciones deben entenderse afectadas por la reforma del Código Penal de la Ley Orgánica 5/2010, que como ya se ha dicho derogó el principio societats delinquere non potest; de hecho, en el recurso se invocó la infracción del artículo 31 bis, con la finalidad de exculpar al recurrente, el administrador, con el argumento de que debía responder la mercantil pese a que en la fecha de los hechos todavía no regía la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

La sentencia de 1 de marzo de 2017, sentencia 128/2017, también referida a un delito de alzamiento de bienes, es muy clara al incidir en el necesario poder de actuar como fundamento para exigir responsabilidad penal al amparo del artículo 31. Frente a las alegaciones del recurrente, consistentes en que no era el dueño de los bienes y que tampoco era deudor, puesto que ambas condiciones las ostentaba la persona jurídica, la Sala Segunda valora que la responsabilidad penal que se predica del acusado ahora recurrente, no la deriva la sentencia impugnada de ninguna de esas dos cualidades ya que el fundamento de la imputación de autoría radica en la condición de apoderado de la entidad que sí era deudora.

Como actos que eran reveladores de que como tal apoderado ejercía funciones efectivas como administrador señala el Tribunal que el apoderamiento le había sido conferido por el único socio que, además era su hijo, la formalización de un ERE y el otorgamiento de los contratos que originaron los créditos y deudas afectados por el alzamiento, además de la asunción voluntaria de la condición de depositario de los bienes tras su embargo. Según la sentencia, son todos actos que atribuyen al recurrente la condición de administrador, cuando menos, de hecho de la sociedad, de todo lo cual se infiere la aplicación del artículo 31.

La sentencia de 16 de febrero de 2006, sentencia 211/2006resolvió en sentido estimatorio el recurso impuesto por el condenado por delito de estafa. En concreto, el recurso se fundamentó, a los efectos que aquí interesan, en la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, al entender que no existió actividad probatoria que acreditara su participación en los hechos ya que se incorporóa la empresa en fecha posterior al inicio de las ventas que configuraron el delito, que carecía de facultades de representación y de poder de disposición de las cuentas corrientes de la sociedad, con infracción por su aplicación indebida del artículo 31.

La Sala estima el recurso y recuerda que la autoría en los delitos en los que se actúa a través de personas jurídicas requiere, además de la realización de actos que agredan, o pongan en peligro, un patrimonio ajeno, que el sujeto activo tenga una determinada posición en la sociedad en cuyo nombre actúa, lo que proporciona una información conjunta sobre la actividad societaria, y una capacidad de actuar en el sentido exigido por la norma, lo que permitirá que la actuación de la sociedad cumpla los fines que, en general, determina el ordenamiento jurídico.

A continuación, pondera que el recurrente no era administrador de la sociedad, no tenía facultades de decisión ni de representación. Era un asalariado de la misma sin capacidad de actuación en su nombre. Censura que el hecho probado se limitó a indicar que fue incorporado a la sociedad y que se dedicaba tanto a la actividad comercial como a la asesoría jurídica, dada su condición de licenciado en derecho. Aclara que esta actividad podía, en principio, ser suficiente para cumplir con las exigencias de la autoría pero, sin embargo, la falta de concreción en los hechos probados de su conducta, en el ataque, o puesta en peligro, del bien jurídico protegido, impedía que fuese tenido por autor. Valora la sentencia que el recurrente se incorporó a la sociedad cuando la mayoría de los contratos de la operación económica ya se habían formalizado y mientras que los otros dos acusados, que eran consejeros delegados, realizaban concretos actos de representación y administración de la sociedad, con representación y dirección, no se dice qué actos ejecutó el recurrente, salvo la referencia a que participó en la administración y en las ventas, pero sin exponer una actividad personal por la que pudiera ser penalmente responsable.

La sentencia, por tanto, absuelve a un asalariado de una mercantil licenciado en derecho y que, según los hechos probados, participó en la administración. Esta participación habría justificado que se afirmase la autoría, pero la falta de concreción de los actos excluyen tenerla como probada. La necesidad de esa determinación de la conducta desarrollada por el que actúa en nombre de otro es más necesaria cuando no se está ante un administrador de derecho y, como prueba de ello, la sentencia contrapone a un trabajador, que por sus funciones podría haber llegado a ser considerado administrador de hecho, a los consejeros delegados, sobre los que no podía recaer duda alguna sobre su directa participación en la ejecución de la conducta típica.

Una sentencia más reciente, de 1 de diciembre de 2015,sentencia 810/2015, relativa a hechos ocurridos durante la vigencia del artículo 15 bis, reiteró que ya en dicho precepto estaban incluidos los administradores de hecho, entendidos como los “directivos” a los que esa norma aludía, como se había proclamado en sentencias como la de 30 de noviembre de 1990, considerando que lo trascendente es que se disponga efectivamente, en especial en la figura del representante voluntario, de capacidad de decisión por parte del sujeto en relación con la persona jurídica por la que actúa.

La sentencia de 27 de diciembre de 2007, sentencia 1101/2007, reitera la doctrina jurisprudencial en el alzamiento de bienes cuando es deudora una persona jurídica, sin obviar la exigencia de que el administrador ejecute la conducta típica. La sentencia especifica que el sujeto activo de este delito, según criterio pacífico y reiterado, no sólo es quien ostenta la condición de deudor sino también quienes colaboraren con ellos en auxilio necesario cuando haya habido confabulación. Y si se trata de una persona jurídica, la responsabilidad criminal recaerá en las personas físicas que desempeñen funciones de dirección o administración aunque no concurran en ellas las condiciones, cualidades o relaciones que constituyen la esencia de la relación jurídica protegida por el tipo. Y subraya la necesidad de que el administrador, sea de hecho o de derecho, haya ejecutado las acciones típicas que configuran el injusto.

La sentencia de 29 de abril de 2009, sentencia 427/2009, referida a un delito de apropiación indebida, incide en la necesidad de que quien responde criminalmente en aplicación de la cláusula de autoría del artículo 31 sea ejecutor de la conducta típica, más allá de su condición de administrador o, como es el caso, de apoderado general.

La sentencia hace una exposición muy detallada de los actos que llevaba a cabo el acusado en nombre de la mercantil y le absuelve porque no tiene el dominio del hecho y no puede, en consecuencia, ser considerado autor pues no ejecuta la conducta típica como apoderado de la sociedad.

Comienza la sentencia exponiendo que el objeto del proceso penal es un hecho susceptible de constituir la conducta típica y que como tal conducta debe poder ser atribuida a una persona concreta, la persona acusada. A partir de esta afirmación avanza que el recurso de casación será estimado. A continuación, y tras esta referencia a la autoría, recuerda que el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción exige un componente subjetivo para configurar el injusto, el dolo, que no exige un propósito de obtener un beneficio personal sino la consciencia y voluntad de distraer los bienes gestionados de su finalidad, produciendo un perjuicio económico al destinatario de estos bienes.

La sentencia entra en el análisis de si el acusado realizó una efectiva administración en cuyos actos concurra el elemento subjetivo del tipo, ya que sólo entonces será posible imputarle penalmente un acto que lo es de la persona jurídica a la que representa. Y se aclara, para el supuesto de que sean varios los sujetos que ostentan la calidad de administrador o representante, que no bastará esa condición para transferir a todos ellos la imputación de la persona jurídica administrada o representada.

En estos términos indica la sentencia que se trata de determinar si ha sido la persona definitivamente acusada en la causa la que actuó como apoderado en relación precisamente a los actos desleales, de tal manera que, al llevarlos a cabo, concurrió en dicho acusado el elemento subjetivo que el tipo penal exige. Y ello es así por cuanto el artículo 31 del Código Penal no deriva la responsabilidad dela condición de ser apoderado de la mercantil sino del más relevante hecho de actuar como tal, de ejecutar los comportamientos que, objetiva y subjetivamente, permiten predicar en la persona jurídica las condiciones, cualidades o relaciones del correspondiente delito.

Continúa la Sala Segunda haciendo referencia a su sentencia de 29 de mayo de 2008, sentencia ciertamente relevante ya que en ella se afirmó que el artículo 31 es un precepto que complementa el artículo 28 del código para aquellos supuestos en los que el tipo delictivo exija ciertos y especiales elementos en la autoría que concurren en la persona representada, persona física o jurídica, pero no en la persona física que actúa como representante de hecho o de derecho. En este sentido el artículo31 supone la extensión del círculo de autores de los delitos especiales propios cuando el extraneus obra en representanción del intraneus.

Y para resolver los problemas de autoría y culpabilidad añade que ya en las sentencias de 4 de julio de 2007 y 19 de octubre de 2006 se estableció que entre los principios fundamentales del derecho penal ha sido reconocido sin excepciones el de la responsabilidad personal. De acuerdo con este principio la base de la responsabilidad penal requiere, como mínimo, la realización de una acción culpable, de tal manera que nadie puede ser responsable de las acciones de otro como, por otra parte, se ha sostenido por el Tribunal Constitucional, en su sentencia 131/87, en la que afirmó que el principio de personalidad de las consecuencias jurídico-penales se contiene en el principio de legalidad. Y añade que en la sentencia de 25 de octubre de 2002 se recordó que cuando el artículo 31 se refiere a representante o administrador, se está refiriendo a los órganos de la dirección o personas físicas que posean expresa y directamente facultades de gestión en el ámbito concreto en que se haya desenvuelto la actividad delictiva, una posición de dominio, o que hayan impulsado ese comportamiento, determinando como base para llevar a cabo la atribución de responsabilidad penal si sus actos, u omisiones equivalentes en su caso, son casos de autoría, inducción o cooperación al delito concreto cometido.

Concluye que los términos representante o administrador que utiliza el artículo 31son conceptos valorativos, que expresan control y dirección de las actividades de una empresa, que en modo alguno se reducen a la literalidad de los términos en cuestión. Y, retomando la interpretación antes expuesta, valora que el Tribunal Constitucional en sentencias 150/1989 y 253/1993 ya estableció que el artículo 31 no constituye una regla de responsabilidad penal objetiva, sino que lo que persigue es precisamente evitar la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto o la cobertura de una persona jurídica. De nuevo, en lo que hace a esta interpretación no puede obviarse que la Ley Orgánica 5/2010 ha consagrado la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Complementa la interpretación expuesta reiterando que ya durante la vigencia del artículo 15 bis este no podía ser considerado como supuesto de responsabilidad objetiva, con infracción del principio de culpabilidad, entendido como necesidad de actuación concreta del acusado en relación con el delito de que se le acusa como base de su responsabilidad criminal. Con dicho aserto se determina que la responsabilidad no deriva del solo hecho de ser órgano o representante de una persona jurídica o de una persona física, ya que se exige que pueda atribuirse al acusado una conducta de la que responder como autor, inductor, cooperador necesario o cómplice. Conforme a tal doctrina se concluye que no cabe condenar por el mero hecho de ostentar un determinado cargo en la sociedad utilizada para delinquir, ha de existir una actuación concreta de cada uno de los acusados que pueda considerarse suficiente para que encaje en alguna de las categorías de responsables o partícipes antes referidas. Y se concreta, en lo que se refiere a la autoría en sentido estricto y conforme a la doctrina del dominio del hecho, seguida en múltiples resoluciones de la Sala, que han de responder penalmente como autores todos aquellos que en la organización y funcionamiento real y de hecho de la entidad tienen una posición de dominio en relación concreta con el hecho delictivo de que se trate.

Para justificar la estimación del recurso y la absolución del acusado especifica los actos que realizaba en relación con las cuentas de la mercantil, que eran puramente materiales y de pura gestión, pero sin facultades decisorias que correspondían a otras personas. Además, se pondera que la operativa que se seguía en relación con las cuentas de la sociedad era anterior a que el acusado fuese apoderado de la misma y que, como mucho, sólo se le podría atribuir una inactividad derivada de no haber impuesto cambios en la manera de gestionar.

La sentencia no excluye otro tipo de responsabilidades en las que podría haber incurrido el acusado y por ello dice que conviene diferenciar entre la responsabilidad administrativa o mercantil y la responsabilidad penal, pero en relación a esta se preocupa de reiterar la necesidad de que concurra un presupuesto objetivo que no es otro que la capacidad decisoria del acto que constituye el núcleo del tipo delictivo, además del presupuesto subjetivo, ausente en el caso enjuiciado, consistente en la consciencia de la relación jurídica que obligaba a la empresa, en cuyo nombre se actúa como apoderado, a mantener el depósito del dinero para ser entregado a sus legítimos destinatarios.

Frente a la ausencia de responsabilidad del acusado apoderado, la sentencia se preocupa en señalar que era la administradora única, además de dueña del capital social de la empresa, quien tenía el verdadero dominio del hecho. Ella era la última responsable en la decisión de que las entregas de los clientes en depósito siguiesen dedicándose, como antes de ser apoderado el acusado, a fines diversos de los fines pactados. El acusado ni impartía órdenes al respecto, ni recibía el dinero de los clientes, ni lo llevaba al banco, ni presentaba los recibos a cargar en el banco. Además, era la administradora quien tenía la representación para suscribir el contrato de agencia, era la que conocía el contenido de la obligación de lealtad en la garantía de la permanente disponibilidad sobre los fondos recibidos de los clientes con destino a los destinatarios de esos fondos. Y valora el Alto Tribunal que la sentencia de instancia se fundamentó exclusivamente en la inferencia de autoría que extrajo de su condición de apoderado general, inferencia que sin ser arbitraria no permitía afirmar que el acusado conociese la necesidad de garantizar el depósito de los fondos recibidos de los clientes para su entrega a los destinatarios, en este caso las empresas de transporte que vendían billetes a través de la mercantil, una agencia de viaje, y que eran desviados a otras responsabilidades de la sociedad.

Así concluye la sentencia que no puede imputarse al acusado la actuación, como representante de la sociedad incumplidora, al no concurriren su conducta y funciones en el ente el elemento subjetivo del dolo que tal tipo penal de administración desleal exige. Lo que equivale a decir que no era el acusado la persona que, no obstante su calidad de apoderado, debía responder penalmente al amparo del artículo 31 del Código Penal del eventual delito que se haya cometido por los actos de incumplimiento desleal por parte de la empresa representada.

En este mismo orden de ideas, la sentencia de 30 de septiembre de 2009 de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, sentencia 290/2009, excluye, contra el criterio del Ministerio Fiscal que recurre en apelación, la condena del acusado absuelto por carecer del dominio del hecho constitutivo de delito. Pese a que dicho acusado había actuado puntualmente como apoderado de la empresa su actuación fue puramente ocasional, vinculada a su condición de trabajador de la mercantil y sin llegar en ningún caso a ejecutar actuaciones de relevancia y sustituir en tal cometido al representante legal y único administrador de la empresa. Su actuación, limitada a tareas burocráticas y a la tramitación de licencias de obras ante los gestores municipales y autonómicos, no desvirtuó el hecho de que se trataba de un mero empleado de confianza que se limitó a ejecutar lo que se le indicó por el administrador que era quien ostentaba en todo momento el control de la persona jurídica actuante.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2017,sentencia 86/2017, deja patente que la jurisprudencia sobre el artículo 31 de mantiene constante y recuerda que este precepto establece las condiciones de la responsabilidad de los órganos de representación y de los representantes de las personas físicas o jurídicas en los delitos especiales propios, pero no cumple función alguna en el resto de delitos en los que el sujeto no cualificado puede ser autor por sí mismo ya que la aplicación de la norma exige la concurrencia de unos elementos especiales de autoría.

Insiste el Alto Tribunal que, como señala la doctrina, en estos delitos la autoría requiere la ejecución de la conducta penalmente típica y probar los fundamentos de la imputación objetiva y subjetiva. Los criterios de atribución de responsabilidad individual sirven para delimitar a quien se ha de atribuir una conducta que es objetiva y subjetivamente imputable, y sin que puedan sustituirse estos criterios de imputación.
Si se pretende exigir responsabilidad penal al administrador de la persona jurídica no basta con que el mismo ostente tal cargo, sino que además habrá de desarrollar una acción u omisión que contribuya causalmente a la realización del tipo; es decir, deberá realizar algún acto de ejecución material que contribuya al resultado típico. Como ya se ha apuntado, no se trata de una presunción de autoría en la que pueda prescindirse del artículo 28, es un complemento del mismo para aquellos supuestos en los que el tipo delictivo exige ciertos y especiales elementos de autoría que han de concurrir en la persona representada, pero no en la del representante. La condición del sujeto activo debe vincularse a la disponibilidad de los poderes o facultades que permiten la ofensa del bien jurídico protegido.

La sentencia de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 14 de febrero de 2006,sentencia 113/2006, afirma la responsabilidad del administrador de derecho y valora los actos del mismo. En concreto, pondera que cuando el articulo 31 hace referencia al representante o administrador por tal han de entenderse los órganos de dirección o personas físicas que tienen atribuidas, de forma expresa y directa, facultades de gestión en el ámbito concreto en que se haya desenvuelto la actividad delictiva; es decir, han de tener la posición de dominio, aunque también incluye a las personas que hayan impulsado ese comportamiento. Añade que el precepto es compatible no sólo con la autoría sino también con la inducción o cooperación al delito.

La sentencia de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Girona de 21 de abril de 2008,sentencia 318/2008, aplica estos criterios interpretativos y, además de valorar de forma implícita que el artículo 31 no es incompatible con la comisión por omisión si se cumplen los presupuestos del artículo 11 del Código Penal, excluyó la responsabilidad de un socio fundador y consejero de una empresa por la comisión de un delito contra el medio ambiente puesto que se individualizó la responsabilidad de un coacusado y no se determinó que dicho socio y consejero conociera que se estaban produciendo los vertidos en el rio, por lo que no quedó probado el dolo.

También la reciente sentencia de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Palencia de 16 de octubre de 2017, sentencia 53/2017, aplica esta constante jurisprudencia para un delito de desobediencia, en el que la acción penal se fundamentó en la falta de atención reiterada a un requerimiento de la administración pública. La sentencia razona que el artículo 31 no introduce una regla de responsabilidad objetiva que haya de imponerse de forma indiscriminada y automática siempre que, probada la existencia de una conducta delictiva cometida al amparo de una persona jurídica, no resulte posible averiguar quiénes de entre sus miembros han sido los auténticos responsables de la misma, pues ello sería contrario al derecho a la presunción de inocencia y al propio tenor dela norma. El precepto tiene como finalidad obviar la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una persona jurídica por miembros de la misma, que han de quedar individualizados y siempre que se trata de un delito especial propio.

Y añade, la forma de atribución de la responsabilidad que se deriva del artículo 31no se impone automáticamente por el hecho de ostentar cargo de responsabilidad, pues ello supondría un automatismo incompatible con el principio de culpabilidad, y por ello la norma indica que responde penalmente quien de hecho actúa como sujeto activo del delito cometido nominalmente por la persona jurídica.

En este mismo orden de ideas, en la sentencia de 15 de diciembre de 2006, sentencia 1220/2006, el Tribunal Supremo estima el recurso de casación por quebrantamiento de forma entre otros motivos por la falta de concreción de la autoría en un delito contra la hacienda pública. Al estimar el recurso se ordena al tribunal de instancia fijar “los fundamentos de la autoría de los acusados, teniendo en cuenta que el delito fiscal no es un delito de propia mano, como se dice en la sentencia de instancia, sino un delito especial, pues sólo el sujeto fiscalmente responsable puede ser autor del mismo, y, si es el caso, el representante que haya realizado la acción en nombre del obligado”. También en este caso no hay duda de que concurren los presupuestos de la norma ya que la obligada tributaria es la mercantil pero quien ejecuta es el administrador de derecho o de hecho. El artículo 31 hace extensiva la tipicidad de los delitos especiales a quien actúa como administrador de la persona física o jurídica en quien sí concurre esa cualidad o condición personal contemplada como elemento del tipo.

La sentencia de 23 de julio de 2009, sentencia 862/2009, profundiza en las mismas cuestiones relativas a la autoría, al analizar los recursos de las acusaciones particulares contra la sentencia absolutoria dictada en la instancia, que confirma tras afirmar que las recurrentes interpretan el artículo 31 en términos que resultan inaceptables desde las exigencias de los elementos objetivo y subjetivo del injusto.

La sentencia tras indicar que el artículo 15 bis del código derogado es el antecedente directo del artículo 31 que aplican las acusaciones, valora que el precepto fue introducido para evitar las lagunas punitivas que se daban en los delitos especiales propios relacionados con las personas jurídicas. Recuerda que en esta clase de delitos se requiere para imputar la autoría que concurran ciertas cualidades o condiciones personales en el sujeto activo que, en algunos supuestos delictivos, como el alzamiento de bienes o el delito fiscal, sólo se dan en la persona jurídica, pero no en la persona física que actúa como su representante o administrador.

Añade la Sala Segunda que ello no quiere decir que para ser considerado autor del delito correspondiente baste con ocupar el cargo de administrador o representante de la sociedad vinculada al hecho delictivo, sino que se requiere, además, que el imputado incurra en una acción u omisión, siempre que en este último caso el sujeto activo ocupe la posición de garante y se den los restantes requisitos del artículo 11 del Código Penal de 1995 para castigar la omisión.

Señala, a continuación, que esta interpretación jurisprudencial ya se venía manteniendo y que la misma también había sido ratificada por el Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre el artículo 15 bis, con referencia a la sentencia 253/1993, a la que ya se ha hecho referencia al comentar la sentencia anterior, en la que se negaba que dicha norma consagrara una regla de responsabilidad objetiva contraria a las exigencias del principio de culpabilidad.

Sin embargo, pese a esta jurisprudencia avalada por el Tribunal Constitucional, las acusaciones particulares hacen en el recurso una interpretación del artículo 31 que lo convierte en una cláusula de responsabilidad objetiva. En concreto, la sentencia censura que las acusaciones pretendieron que por el mero el hecho de que un sujeto sea representante o administrador de una sociedad ya debe responder de las conductas delictivas realizadas en el seno de ésta, tesis que la Sala califica de totalmente inadmisible por vulnerar el derecho a la presunción de inocencia. Incluso las acusaciones van un paso más allá en su interpretación de la norma, como regla de responsabilidad objetiva, al pretender que se condenase a quien ni siquiera era administrador o representante de la empresa cuando sucedieron los hechos supuestamente delictivos, dado que no trabajaba para ella en estas fechas ni tenía ninguna vinculación con tales hechos, exclusivamente en razón de ser representante legal en la fecha posterior en que se denuncia el delito y se inicia el proceso penal.

Las acusaciones particulares utilizan dos argumentos. El primero, que concurrían indicios de que la entidad bancaria denunciada cometió un delito penal de estafa como tal empresa al presentar de forma fraudulenta una demanda civil. Y, en segundo lugar, porque se ha de considerar que, una vez acreditada esa conducta delictiva por parte de la empresa, procede derivar también la responsabilidad penal hacia la persona que en ese momento actuaba en nombre de la entidad, inferencia que hacen sin constatar siquiera la responsabilidad individual de la misma.

Frente a tales fundamentos, la Sala Segunda opone que los principios de culpabilidad, de personalidad de las penas y de responsabilidad individual constituyen un obstáculo para que se pueda considerar en nuestro ordenamiento jurídico como autora de un delito a una persona jurídica. La sentencia recuerda que en nuestro derecho regía el principio societats delinquere non potest y, aunque reconoce que existía una corriente doctrinal minoritaria proclive a admitir la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y que las reformas de los arts. 31.2 y 369.2 del Código Penal en el año 2003 impusieron el pago de multas a las sociedades en cuyo marco se habían perpetrado los delitos, ello no quería decir que se hubiese derogado en nuestro ordenamiento el principio de exclusión. Y añade que no resultaba plausible hablar de una conducta humana atribuible a una persona jurídica, ni tampoco realizar sobre la misma un reproche ético social, conforme al principio de culpabilidad, al tiempo que no consideraba factible imponer a una persona jurídica cierta clase de penas ni que cargase con el lastre de cumplir otras por actos que personalmente no había realizado, sin olvidar las consecuencias indirectas que conlleva la imposición de una pena a sujetos integrantes de una sociedad que no han tomado parte en la conducta delictiva.

Como ya se ha apuntado, esta interpretación jurisprudencial se mantiene en la línea tradicional de nuestro derecho penal codificado contraria a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que se ha visto afectada, claro está, por la reforma de la Ley Orgánica 5/2010.
Pondera, no obstante, la Sala que ninguna de las acusaciones en su escrito de calificación atribuyó la autoría del delito de estafa a la entidad ni se solicitaron auténticas penas para ella. Las acusaciones utilizan en su interpretación el argumento de que el artículo 31.2 del código permitía imponer a la persona jurídica el pago de forma directa y solidaria de la pena de multa impuesta al autor del delito. Sin embargo, puntualiza el Alto Tribunal que dicha norma no permitía extraer las consecuencias pretendidas por las recurrentes. En concreto, se razona que al disponer el referido precepto que la multa había de abonarla la persona jurídica de forma directa y solidaria con el autor del delito, el legislador estaba señalando que la autora y responsable del delito no es la persona jurídica, sino una persona física. En segundo lugar, que el hecho de que el ente corporativo esté también obligado a pagar la multa no significaba que se le estuviese imponiendo una auténtica pena sino una medida económica con funciones de prevención, asimilable a las consecuencias accesorias del artículo 129, que no eran auténticas penas. Y, finalmente, se señalaba que la forma de imponer el pago de la multa en el art. 31.2 no es la que señalaban las acusaciones particulares ya que primero se debía comprobar si existía o no responsabilidad por parte de la persona jurídica y después, una vez acreditada, se derivaba hacia la persona física que figura como acusada. El sistema impuesto por el legislador era el inverso al que exponían las recurrentes. Una vez probado que existía responsabilidad penal por parte de alguna persona física era posible imponer el pago de la multa a la persona jurídica, en cuyo nombre o por cuya cuenta actuó la persona física imputada.

Hay que aclarar que el apartado 2 del artículo 31 no estaba en la redacción originaria del precepto pues se introdujo en la reforma de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, y se derogó con la Ley Orgánica 5/2010, ya que el precepto dejaba de tener sentido una vez se introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas en nuestra ley penal.

En un sentido en cierto modo inverso al de esta última sentencia cabe citar la de 3 de marzo de 2016, en la que la Sala Segunda examina un supuesto en el que la acusación fue formulada contra el administrador en su condición de tal y no como persona física.

Comienza la sentencia indicando que quien actúa en la condición de investigado como representante legal de la sociedad querellada no puede ser condenado con carácter individual. En la querella quedó delimitada la condición en la que actuaba y los posteriores trámites se produjeron en el mismo sentido. Por ello, se le absuelve por no haber sido citado como persona física imputada sino exclusivamente en su condición de administrador. Añade la sentencia que el artículo 31 determina expresamente la responsabilidad penal del administrador y, aunque no se haya derogado la posibilidad de que un administrador pueda actuar como persona física, ello ha de quedar delimitado en todo momento conceptualmente. El principio acusatorio impide la condena de una persona sin haber sido formalmente acusada, como es el caso.

La sentencia de 30 de junio de 2010, sentencia 607/2010, tiene interés ya que aclara que no cualquier delito producido en el seno de la persona jurídica, cuando es esta la que reúne las circunstancias y condiciones exigidas en el tipo, justifica la transferencia de la responsabilidad a aquellos que hayan actuado en su nombre o por su cuenta conforme al artículo 31.

Comienza el análisis señalando las dificultades para identificar e individualizar a la persona física que ha de responder por la actuación de la persona jurídica y para ello parte de una realidad: Los delitos producidos en el ámbito organizativo o empresarial no suelen responder, por regla general, a conductas aisladas de una sola persona, son normalmente el resultado de la conjunción de numerosas acciones, así como de la voluntad de diversas personas entre las que se reparten decisiones y omisiones. El sistema penal ha de abordar la necesidad de responder a la cuestión de quien, como sujeto individual, debe ser en este ámbito el responsable de las infracciones externas de determinados deberes y tal cuestión, la imputación individual de hechos realizados en el ámbito de una sociedad, hace que el recurso a la tradicional Parte General del Derecho Penal plantee problemas y soluciones no del todo satisfactorias, lo que ha llevado a que se defienda la llamada “autoría social-funcional”, que afirma que, en la medida en que se trata de sucesos en el ámbito y seno de una empresa u organización, debe considerarse autor a aquél que realmente domina la organización en la que se produce un resultado penalmente relevante.

Según esta concepción de la autoría en los delitos cometidos en el ámbito de las empresas u organizaciones, deberían considerarse responsables, en primer lugar, los directivos y, sólo en casos excepcionales, los subordinados. La valoración penal debe realizarse siguiendo dos pasos: en primer lugar, se tratará de valorar si las acciones u omisiones de la empresa han de ser consideradas conductas penalmente relevantes; y, en segundo lugar, si estos comportamientos se pueden imputar penalmente a los directivos de la empresa u organización como acciones propias, siguiendo el orden interno de atribución de responsabilidad. Así se vislumbra en la nueva orientación del derecho alemán y en el Derecho Penal del medio ambiente belga, donde se recoge el “concepto social de autor” según el cual el dominio del hecho se sustituye por el concepto de responsabilidad social. Esta “autoría social-funcional” se ha tratado de justificar según la sentencia en la autoría mediata, para afirmar la responsabilidad de los directivos, aunque también se ha recurrido a la coautoría y a la inducción. Así el autor ya no sería tan solo la persona que actúa, sino que la responsabilidad como autor estaría basada en criterios social-funcionales.

La sentencia examina los antecedentes del artículo 31 y la interpretación que ya antes se había dado del artículo 15 bis del código derogado y, a continuación, se preocupa de reiterar que, como tiene declarado la Sala, el artículo 31 establece las condiciones de la responsabilidad de los órganos o representantes de las personas físicas o jurídicas en los delitos especiales propios, pero no cumple función alguna en el resto de delitos en los que el sujeto no cualificado puede ser autor por sí mismo. La aplicación del precepto requiere que el tipo en el que han de subsumirse los hechos prevea en su redacción la concurrencia de unos elementos especiales de autoría que justifiquen la aplicación de la cláusula del artículo 31.

Pero insiste en que, en todo caso, la autoría requiere la prueba de la conducta penalmente típica y, lo que es más importante, verificar la imputación objetiva y subjetiva. Los criterios de atribución de responsabilidad individual sirven para delimitar el ámbito de atribución personal de una conducta que es objetiva y subjetivamente imputable, pero no pueden en modo alguno sustituir estos criterios de imputación.

Por ello, y en oposición a la sentencia de instancia, se concreta que el artículo 31 no puede servir como criterio de atribución de responsabilidad penal por sí mismo en lo delitos empresariales. Si se prueba que en la empresa se ha cometido un delito no puede concluirse, sin más, que el responsable sea el administrador. No se regula, por tanto, en el artículo 31 la responsabilidad de los administradores por delitos que se cometan en la empresa; la norma únicamente pretende que no exista una laguna de punibilidad en casos en que, por tratarse de un delito especial propio, la calificación de la autoría recaiga en una persona jurídica. En otro caso se provocaría la creación de una inaceptable responsabilidad objetiva por el cargo, por la mera circunstancia de ser administrador, y no una responsabilidad por el hecho, única que debe aceptarse conforme al principio de culpabilidad inherente a un sistema penal democrático.

No ha de olvidarse, por otra parte, que el artículo 31 tiene su ámbito de aplicación en el ámbito de los delitos especiales ya que, como recuerda la sentencia de 19 de noviembre de 2012, en relación a un delito de estafa, este no es un delito especial propio por razón del sujeto activo, por lo que no se precisa acudir al artículo 31 para penar por estafa a quien actuó en beneficio de una mercantil.

La sentencia de la sección 6ª de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria de 18 de septiembre de 2012, sentencia 211/2012, aplica esta jurisprudencia y, en un delito contra la hacienda pública, aclara que la condición puramente nominal de administrador no convierte al mismo en sujeto activo del delito con fundamento en el artículo 31. Señala la sentencia que la imputación de autoría al amparo de este precepto determina la realización de actos por quien aparece como responsable penal que han de corresponderse con la ejecución de la conducta típica, que presupone la capacidad de control del riesgo para el bien jurídico protegido que deriva de los poderes de dirección que el artículo prevé. No se está, por tanto, ante autorías conceptualmente heterogéneas, sino que la imputación de autoría al amparo del artículo 28 está comprendida en la apreciación de la misma con arreglo al artículo 31.

La sentencia de 27 de octubre de 2011, sentencia 1100/2011, del Tribunal Supremo reproduce la jurisprudencia recogida en la sentencia anteriormente comentada de 30 de junio de 2010 y ratifica la naturaleza del artículo 31. No obstante, la sentencia aporta un elemento de interés y es que pone en relación el precepto con la novedad que supone la reforma de la Ley Orgánica 5/2010, al introducir el artículo 31 bis, que estableció la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Tras reproducir los razonamientos de la sentencia de 30 de junio de 2010, reitera que si se constata que en la empresa se ha cometido un delito no puede concluirse, sin más, que el responsable sea el administrador y que el articulo 31 no regula la responsabilidad de los administradores por delitos que se cometan en la empresa, únicamente pretende que no exista una laguna de punibilidad en casos en que, en un delito especial propio, la calificación de autoría recaiga en una persona jurídica, pero añade que tal situación ha pretendido subsanarse con el nuevo artículo 31 bis, introducido por la Ley Orgánica 5/2010, regulador de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

La sentencia ya apuntaba la necesidad de determinar la incidencia que la consagración de la responsabilidad penal de las personas jurídicas ha de tener sobre el artículo 31, en el que, como ya se ha apuntado, se deroga el apartado 2, que deja de tener sentido una vez ya pueden imponerse sanciones penales a la empresa.

Como se ha ido exponiendo la jurisprudencia es precisa cuando interpreta que el ámbito de aplicación del artículo 31 es el de los delitos especiales propios que incorporan elementos especiales de autoría. No debe, por tanto, recurrirse a este precepto cuando no se trate de un delito de esta naturaleza. Antes de ha hecho referencia a que en el caso del delito de estafa no hace falta invocar este artículo pese a que el autor sea administrador de una persona jurídica. La sentencia de la sección 7ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 8 de octubre de 2013,sentencia 886/2013, hace una interpretación precisa de esta jurisprudencia. Así establece que el precepto no se aplica por el sólo hecho de que quien aparece como sujeto activo sea administrador de una persona jurídica. Recuerda que sólo se aplica a los delitos especiales propios, como infracciones penales que requieren la concurrencia de determinadas condiciones en el sujeto activo que pueden explicarse a través de la institución jurídica de la representación. Y añade que el artículo 31 no es otro que el de las actuaciones en nombre de otro y los delitos especiales. El objeto de la sentencia es un delito contra la propiedad industrial, consistente en la utilización en un locutorio de sistemas operativos sin licencia. Este delito no es un delito especial propio y por este motivo el Tribunal considera que de haberse probado que el dueño del locutorio, que sería administrador a los efectos que aquí interesan, conocía que los ordenadores no gozaban de las correspondientes licencias para tener instalados los sistemas operativos, no respondería por el artículo 31 sino por la norma general de autoría del artículo 28.1º.

La sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria de 13 de septiembre de 2012,sentencia 172/2012, hace aplicación de esta sentencia de 27 de octubre de 2011. La sentencia, tras reproducir la doctrina jurisprudencial, señala que al consagrar nuestra Constitución el principio de culpabilidad como principio estructural básico del Derecho penal, no sólo excluye un derecho penal de autor, que fundamenta las penas en atención a la personalidad del reo y no por su culpabilidad, sino que, además, es necesario que la responsabilidad penal surja por la realización de un hecho antijurídico doloso imputable a una persona concreta por haber quedado así acreditado más allá de toda duda razonable.

A modo de resumen hay que hacer referencia a la sentencia de 25 de junio de 2010, sentencia 606/2010, que tiene por objeto un delito contra la hacienda pública, y que aporta elementos de gran interés para la interpretación del artículo 31 ya que analiza, además de aspectos inherentes a la naturaleza de la norma, si la responsabilidad que resulta del precepto es compatible con las distintas formas de participación.

Comienza la sentencia, en lo que interesa al objeto de este estudio, recordando que el artículo 31 constituye una cláusula de transferencia de la responsabilidad penal en el seno de las personas jurídicas. Así establece, en primer lugar, que cuando el sujeto que reúne la condición de autoría, en este delito el sujeto pasivo tributario, es una persona jurídica, la exigencia político criminal de evitar impunidades ha dado lugar a la cláusula de transferencia, que atribuye la cualidad de autor a quien sin tener la condición que el tipo exige actúa en su lugar. El artículo 31 otorga al actuante en lugar de otro, el extranei, la categoría de intranei, posibilitando su imputación a título de autor.

Reitera esta sentencia que no basta para atribuir la responsabilidad penal que el extranei actúe en lugar de la persona jurídica ya que es necesario que concurran criterios de imputación o atribución de responsabilidad penal. Añade que la condición de administrador no determina la transferencia de la responsabilidad y tampoco es necesario ser formalmente administrador para poder recibirla. Y en este punto se indica que no cabe confundir la extensión del ámbito de sujetos que pueden responder a título de autores con las reglas de imputación, tanto objetiva como subjetiva, pues, en otro caso se provocaría una inaceptable responsabilidad objetiva por el cargo. No basta ser administrador sino que es necesario que este sea efectivamente responsable, deben concurrir en él los criterios de atribución de la responsabilidad penal.

A continuación, la sentencia determina que el artículo 31 incluye como sujeto susceptible de recibir la transferencia de responsabilidad al administrador de hecho pues en otro caso, se estaría permitiendo la impunidad de quien decide en la práctica la actuación de la persona jurídica, pese a haber eludido la investidura formal como administrador. Y al respecto se aclara que como tales administradores de hecho hay que incluir a quienes de forma efectiva ejercen como tales, bien porque no hay administradores formales, bien porque ejercen influencia decisiva sobre los mismos.

No obstante, el Tribunal Supremo se preocupa de consignar que el debido respeto al principio de legalidad determina que no puedan llevarse a cabo extensiones del ámbito subjetivo más allá del sentido del texto legal, para lo cual hay que recurrir no sólo a la ley penal sino también a la normas mercantiles, que van a permitir delimitar la función de administración de las personasjurídicas respecto de funciones de diferente naturaleza, como las funciones de gestión de empresa propias de factores, gerentes, directores generales, etc.

En este mismo orden de ideas, la sentencia establece que no puede utilizarse en derecho penal una interpretación extensiva o más amplia del concepto de administrador de hecho que el que resulta de la ley tributaria, pero al mismo tiempo se afirma que no puede renunciarse a utilizar los criterios de formalización de la respuesta jurídica propios del Derecho Penal ya que, en otro caso, esa excesiva amplitud del concepto de administrador de hecho podría diluir la naturaleza misma del delito contra la hacienda pública como delito especial propio.

Para poder delimitar un concepto de administrador de hecho válido a efectos del derecho penal la sentencia determina, a modo de ejemplo, diversos supuestos en los que es factible la transferencia de responsabilidad. Así señala como tales a aquellos administradores que lo fueron formalmente pero que, tras verse privados de tal condición por nulidad de la designación o finalización del mandato, continúan ejerciendo como tales; también se incluyen a quienes sin tener o haber sido administradores de derecho han actuado como tales pues ejercen las funciones inherentes al cargo en las condiciones de autonomía o independencia que le son propias y de manera duradera en el tiempo. Pero se aclara que si hay administradores formales, que ejercen de forma efectiva como tales y ejerciendo sus funciones con autoridad sobre los gestores de la empresa, ya no se estará ante administradores de hecho, aunque se añade que si entre los administradores de derecho y los gestores no existe relación jerárquica podrían darse situaciones de concurrencia de responsabilidades.

La sentencia expone seguidamente la necesidad de examinar la estructura o concreta organización interna de la persona jurídica, su estructura específica. El examen debe hacerse también en conexión con la empresa de la que la persona jurídica es titular. Han de diferenciarse para llevar a cabo este análisis las previsiones legales y estatutarias de las que resulta la posición de quienes forman parte de los órganos de administración o de otros órganos en los que también se integran administradores en sentido propio. Es decir, no sólo hay que determinar la actuación de los miembros del Consejo de Administración sino también la de los integrantes de las Comisiones Ejecutivas o Delegadas y, singularmente y en su caso, la del Consejero Delegado. A la posición y funciones de quienes ejercen estos cargos se contrapone la actuación de los directivos e. incluso, de los altos directivos. Como manifestación de la diferenciación entre componentes de los órganos de administración y directivos indica la sentencia que estos últimos lo son de la empresa y no de la persona jurídica.

Se precisa al respecto, en un plano formal, que los directivos de la empresa de cualquier nivel son dependientes de los órganos de administración de la persona jurídica. Pese a que los directivos ejercen poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad, en su actuación vienen limitados por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la persona jurídica titular de la empresa. Esta interpretación tiene su fundamento en lo dispuesto en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección, por lo que se parte de la premisa de que los directivos son trabajadores, en tanto personal laboral sujeto a una relación laboral.

Dice la Sala Segunda que a la hora de fijar la forma de aplicar la cláusula de transferencia hay que partir de la premisa de que tanto administradores como directivos son extraneus, que podrán devenir intraneus a partir de la jerarquía y del ámbito de actuación en que se ejecute la conducta típica. Así, cita al director general que, dependiente del Consejo de Administración u otros órganos de gobierno de la persona jurídica titular de la empresa, se superpone jerárquicamente a los demás directivos de los diferentes sectores de la actividad de la empresa.

Tras esta exposición inicial la sentencia analiza como cuestión a resolver para decidir sobre la autoría si a los acusados se les puede transferir la condición necesaria para ser autores del delito contra la hacienda pública, como delito especial propio, atribuido a la persona jurídica como sujeto obligado tributario. Y añade que no se trata de una actuación delictiva desarrollada por sujetos que se relacionan entre sí en un plano horizontal, sino producido en el marco de una compleja organización en la que lo determinante es la función que en la misma asume cada sujeto que, en línea con lo que se ha venido exponiendo, ha de examinarse no desde la perspectiva formal organizativa, sino desde la material del efectivo ejercicio de tales funciones.

Y para reforzar esta interpretación alude a una sentencia del mismo Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1974, en la que se expuso que “…las clasificaciones laborales realizadas por normas reglamentarias de profesiones o actividades en que se deslinden los cometidos de los sujetos que actúan como directores, encargados, mandos intermedios, técnicos y obreros, tienen sus efectos puros dentro de las relaciones laborales públicas, pero son meramente indicativos en el orden criminal… porque ha de estarse no a lo que tales normas dispongan, sino a la efectiva realidad del hecho…”.

De los hechos probados de la sentencia de instancia concluye el Alto Tribunal que no hay motivos para atribuir a los acusados la condición de autores del delito contra la hacienda pública. Se niega la condición de autores tras examinar la estructura organizativa de la persona jurídica. En concreto, en la sentencia se valora que la organización estaba compuesta, además de por el Consejo de Administración, por una Comisión Ejecutiva y un Comité de Dirección, lo que lleva a concluir que tal estructura refleja una inequívoca dependencia de los acusados respecto al Consejo de Administración y la Comisión Ejecutiva, lo que lleva a la Sala Segunda a negar que haya una equiparación en autonomía y atribuciones entre los administradores y los directivos.

No obstante, tras negar a los acusados la condición de autores la sentencia examina la posibilidad de participación accesoria y concluye que deben responder a título de cooperadores necesarios, pero aclara que el fundamento de su responsabilidad no sería ya el artículo 31, ya que, según la doctrina, los tipos de participación se refieren a los delitos comunes y no especiales. Su sanción penal, conforme a los criterios de la denominada accesoriedad limitada, exige, como presupuesto ineludible, la constatación de un comportamiento antijurídico que, cuando se trata de un delito especial propio, tiene que ser imputable precisamente al sujeto que está revestido de las cualidades típicas necesarias.

Pero se aclara que aunque ningún intraneus sea penado, ello no excluye la sanción del extraneus de manera necesaria. Y cita en apoyo de esta tesis, con relación al delito especial propio de prevaricación, la sentencia del mismo tribunal de 4 de marzo de 2010, en la que se condenó al partícipe extraneus como inductor, pese a la expresa absolución del acusado como autor, ya que éste actuó con error de prohibición que excluía su culpabilidad, pero no el dolo natural referido a las resoluciones que adoptó, de las que conocía el contenido, aunque actuó sin conocer que la resolución era contraria a derecho, es decir sin el llamado dolusmalus. Es decir, como en el caso de la sentencia, cabe penar al extraneus sin que haya previa condena del intraneus.

En el supuesto de la sentencia concurrieron las conductas de diversos partícipes, de una pluralidad. Y, al respecto, hay que recordar que el artículo 28 del Código Penal exige que a la ejecución del hecho hayan contribuido los plurales intervinientes, sean autores o se trate de los considerados autores, como el inductor y el cooperador necesario, o de los cómplices. Este artículo 28 configura la participación conforme a la denominada accesoriedad limitada, para la que basta la comisión de un hecho antijurídico, aunque su autor no sea culpable. Pero doctrina y jurisprudencia convienen en que se excluye si el hecho del autor está justificado. Es decir, no se admite que la participación esté condicionada por una accesoriedad mínima.

En cuanto a la relevancia del componente subjetivo del tipo, el autor ha de actuar dolosamente, pero no se requiere que el dolo del autor sea el denominado dolusmalus, que implica una representación del sujeto sobre la oposición de su conducta al derecho. Es suficiente el denominado dolo natural, que es el dolo propio del tipo y referido al hecho típico.

El Tribunal Supremo cita su sentencia de 30 de abril de 2003, también referida a un delito fiscal, en la que a aquellos acusados a los que se atribuía la comisión del delito como autores fueron absueltos. Se condenó a quien actuó como inductor pero no a los inducidos con fundamento en que entre aquel y estos medió inducción y la accesoriedad de ésta quedó respetada porque la absolución de los inducidos se fundó en descartar el dolo propio del delito fiscal, entendido como conocimiento de la ilicitud de su comportamiento. El fraude fiscal no les era imputable subjetivamente.

La condena del inductor se fundó en que diseñó y planificó la operación defraudatoria, ya que impartió a sus familiares y a su empleado de confianza las instrucciones para que desempeñasen el papel que les había asignado en el desarrollo de la operación, de forma que todos contribuyeron al objetivo de omitir el pago del impuesto, para lo cual ejerció la autoridad que se le reconocía, al tiempo que ejecutaba materialmente los actos para los que no era necesario el concurso de los demás. Consideró el Tribunal Supremo que dicha conducta era la propia de un inductor, aunque no faltaban los elementos propios de la cooperación necesaria.

Para valorar la concurrencia de ese dolo natural cuando el sujeto obligado es una persona jurídica, resulta ilustrativo acudir a los supuestos en que las normas tributarias sancionan con carácter personal a los administradores de esa persona jurídica cuando ésta no cumple la obligación tributaria. Según el artículo 43 de la Ley General Tributaria, los administradores de las personas jurídicas, incluidos los de hecho, son responsable subsidiarios a título personal, por las infracciones que dichas personas jurídicas cometan, también de la deuda tributaria, en los siguientes casos: a) cuando los administradores no realicen los actos propios de su competencia para el cumplimiento de las obligaciones tributarias infringidas; b) cuando consientan el incumplimiento de quienes de ellos dependan; o c) cuando adopten acuerdos que hagan posible la comisión de tales infracciones.

A continuación, la sentencia señala que los miembros de los órganos de administración de la sociedad, el Consejo de Administración y la Comisión Ejecutiva, habían quedado fuera del enjuiciamiento, de forma expresa o implícita, por lo que lo que, como ya se ha avanzado, la decisión del recurso se centró en si los acusados debían responder o no como partícipes a título de cooperadores necesarios.

La sentencia establece que, de la misma manera que la titularidad formal de cargos en el organigrama empresarial no permite sin más la transferencia de responsabilidad al extraneus, si no quiere caerse en inaceptables objetivaciones de la responsabilidad penal, la posición en la estructura de la empresa tampoco permite presumir sin más los presupuestos de la imputación a título de cooperación necesaria.

Tal imputación a título de cooperación necesaria, y lo mismo vale para la complicidad, exige, además del favorecimiento de la autoría delictiva, la capacidad de incidir en ese favorecimiento o la obstaculización de tal actuación, así como el doble dolo referido a la contribución del partícipe y a la actuación del principal.

A partir de este fundamento, la sentencia condena como cooperadores necesarios a aquellos que sí tuvieron la capacidad para favorecer la defraudación y que actuaron con el dolo exigible, al tiempo que se absuelve del delito fiscal a los acusados que carecían de esa capacidad y a los que, además, no se les pudo probar que su voluntad tuviera como fin específico elhacer posible el fraude fiscal.

La Sala Segunda censura que la sentencia de instancia se limitó a inferir que por el cargo que los absueltos tenían en la estructura de la empresa tenían que conocer que se estaba cometiendo el delito y que podían haberlo impedido. Esa presunción constituyó una inferencia tan abierta que su asunción como única posible por el tribunal de instancia la convertía en incompatible con la presunción de inocencia.

Finalmente, la reciente sentencia de 23 de febrero de 2018, sentencia 94/2018, define al administrador de hecho a partir del artículo 236.3 de la Ley de sociedades de capital, que dispone que, a los efectos de la responsabilidad, “tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad”. Señala la sentencia que la jurisprudencia ha entendido, en forma coincidente con lo que después se recogió en el citado precepto, que es administrador de hecho “el que, sin título suficiente, desempeñe, sin embargo, la funciones propias del administrador en la materia que resulta fácticamente de su competencia, adoptando decisiones que son respetadas y ejecutadas por los demás como si procediesen de un administrador nombrado con todas las formalidades previstas en la ley”. La condición del sujeto activo se vincula a la disponibilidad de los poderes o facultades que permiten la ofensa del bien jurídico protegido. Y pondera en el caso concreto que el recurrente “como hombre de confianza del administrador único”, participaba de la toma de decisiones en el “núcleo duro de la dirección empresarial”, circunstancia que también lo situó en la posición de administrador de hecho, aunque actuase conjuntamente con otras personas que también integraban ese “núcleo duro”, aunque éste no era formalmente un auténtico órgano de administración.

La jurisprudencia sobre la norma general de autoría y participación del artículo 31 que se acaba de exponer tiene varios ejes esenciales. El precepto no puede interpretarse en sentido contrario a las exigencias del principio de culpabilidad, la norma no puede llevar a admitir una responsabilidad objetiva proscrita en un derecho penal democrático. No se responde penalmente por el actuar de otro.

Una segunda conclusión consiste en establecer que el ámbito de aplicación del artículo 31 es el de los delitos especiales propios, aquellos en los que el tipo exige la concurrencia de unas concretas condiciones, cualidades o relaciones para ser sujeto activo del delito. Solo a partir de que el tipo penal las exija podrá enjuiciarse a aquellos que, como administradores de hecho o derecho o en ejercicio de funciones representativas de personas tanto físicas como jurídicas y actuando en esa representación, hayan ejecutado en todo o en parte la conducta típica. Deben excluirse de la aplicación de la norma los delitos de otra naturaleza. Cuando el tipo no exija condiciones personales de autoría y participación la conducta de quien actúa en nombre de otro debe examinarse a la luz de las normas generales.

En tercer lugar, la jurisprudencia determina que el artículo 31 se fundamenta en la accesoriedad limitada, que determina que la responsabilidad que resulta del mismo es compatible con las diferentes formas de participación y, además, que puede suceder que se condene a quienes ejercen esas funciones representativas como cooperadores necesarios o cómplices aunque no se condene a otros que hayan podido ejercer, también en su condición de representantes, como autores.

« FELICITACION DE NAVIDAD
Presentación del libro La Responsabilidad penal de los Administradores »